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법, 이것만은 알고 삽시다
송재덕 김천대학교 겸임교수 | 승인 2017.06.22 16:44|(203호)

음란한 영상화면을 컴퓨터통신망을 통하여 판매한 경우 어떤 처벌을 받나요.
Q.저는 인터넷에 사설게시판을 설치하고 수수료를 받고 음란한 영상화면을 수록한 컴퓨터프로그램 파일을 컴퓨터 통신망을 통하여 판매하였습니다. 이 경우 저는 어떠한 죄로 처벌될 수 있는지요?

A. 음화반포 등에 관하여 형법 제243조에 의하면 “음란한 문서, 도화, 필름 기타 물건을 반포, 판매 또는 임대하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있으며, 정보통신망이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법류에서도 음란한 부호•문언•음향 또는 영상을 반포•판매 또는 임대하거나 공연히 전시한 자의 처벌규정을 두고 있습니다. 그런데 판례는 “형법 제243조는 음란한 문서, 도화, 필름 기타 물건을 반포, 판매 또는 임대하거나 공연히 전시 또는 상영한 자에 대한 처벌규정으로서 컴퓨터프로그램파일은 위 규정에서 규정하고 있는 문서, 도화, 필름 기타 물건에 해당한다고 할 수 없으므로, 정보통신망이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제65조 제1항 규정의 위반으로 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금형으로 처벌될 수는 있을 것으로 보입니다. 특히 귀하가 정보통신망이용 촉진 및 정보보호 등에 관한법률 제42조의 2에서는 청소년에게 유해한 광고물을 청소년에게 전송을 하지 말아야 함에도 불구하고 이를 위반했다면 정보통신망이용촉진 및 정보보호 등에 관한법률 제64조 규정에 의거하여 2년 이하의 징 역 또는 1천만원 이하의 벌금형으로 처벌을 받게 될 것입니다.

과대광고로 물건을 판매한 경우 사기죄가 성립하는지요
Q. 저는 인체공학적으로 설계되어 신경통환자에게특히 효과가 있다는 신문광고를 보고 백화점에서 갑(甲)회사 침대를 400만 원에 구입하였는데, 그 후 신문에서 위 침대가 ‘인체공학적으로 설계되어 있으나 그 외 특징적인 것이 없어 70만 원 상당의 보통침대와 다를 것이 없다.’ 라는 기사를 읽었습니다. 이 경우 갑(甲)회사를 사기죄로 고소할 수 있는지요?

A. 일상생활에 있어서 상인이 상품을 판매할 때 상품의 광고 선전에 다소의 과장이 수반되는 것은 일반적 현상이므로, 사회생활에 있어서 일반적으로 시인되는 정도의 선전이나 광고는 경범죄처벌법 제1조 제11호(허위광고), 약사법 제68조(과장광고 등의 금지), 의료법 제56조(의료광고의 금지 등)의 규율대상은 될지언정 사기죄는 성립되지 않는다고 할 것입니다.
즉, 사회생활에 있어서 일반적으로 시인되는 정도의 선전•광고이냐에 대해서 상거래관행이나 신의성실의 원칙을 그 판단기준으로 삼고 있습니다. 판례에도 “사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 및 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하며, 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 그 요건으로 하지 아니하는바, 일반적으로 상품의 선전광고에 있어 다소의 과장, 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 하겠으나 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 과장, 허위고아고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당한다.”라고 하였습니다.(대법원 2002. 2.5. 선고 2001도 5789 판결).

즉결심판에 불복하는 경우 불이익변경금지의 원칙이 적용되는지요.
Q.저는 경범죄처벌법위반으로 즉결심판에서 벌금 5만 원을 선고받고 이에 불복하여 정식재판을 청구하려고 합니다. 그런데 이 경우에도 불이익변경금지의 원칙이 적용되어 형이 더 무겁게 선고되지는 않는지요?

A. 즉결심판에 대하여 피고인만이 정식재판을 청구한 경우, 불이익변경금지의 원칙이 적용되는지에 관하여 판례는 “즉결심판에 과한 절차법에 따라 피고인 및 경찰서장은 즉결심판에 불복하는 경우 정식재판을 청구할 수 있고, 즉결심판절차에 있어서 즉결심판에 관한 절차법에 특별한 규정이 없는 한 그 성질에 반하지 아니한 것은 형사소송법의 규정을 준용하도록 하고 있으며, 한편 형사소송법은 검사 또는 피고인은 약식명령에 불복하는 경우 정식재판을 청구할 수 있되, 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 무거운 형을 선고하지 못 하도록 하고 있는바, 약식명령에 대한 정식재판청구권이나 즉결심판에 대한 정식재판 청구권 모두 벌금형 이하의 형벌에 처할 범죄에 대한 약식의 처벌절차에 의한 재판에 불복하는 경우에 소송당사자에게 인정되는 권리로서의 성질을 갖는다는 점에서 동일하고 그 절차나 효력도 유사한 점등에 비추어, 즉결심판에 대하여 피고인만이 정식재판을 청구한 사건에 대하여도 즉결심판에 관한 절차법의 규정에 따라 형사소송법 규정을 준용하여, 즉결심판의 형보다 무거운 형을 선고하지 못한다.”라고 하였습니다(대법원 1999.1. 15. 선고 98도2550 판결)
따라서 위 사안의 경우 즉결심판에 대하여 귀하만이 정식재판을 청구한 경우에는 불이익변경금지의 원칙이 적용되어 즉결심판의 형보다 무거운 형을 선고받지는 않을 것입니다
 

송재덕 김천대학교 겸임교수  sjd2058@hanmail.net

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